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法律意见书(范本)
发布时间:2016-3-22 17:56:35                  点击次数:459 次

 

              

Yongchen    Lawfirm   of    Jiangsu

地址:江苏省徐州市云龙区绿地城市广场写字楼A906室  

E-mail:  xzcy_lawyer@163.com   电话:0516-83265678  

                                                             

 

债务人:江苏××集团公司

保证人:徐州××总厂

江苏××水泥集团有限公司

徐州××机械集团有限公司

江苏××轮胎厂

中国×× 资产管理公司南京办事处:

本所接受贵办之委托,依据《民法通则》及最高人民法院关于贯彻《民法通则》若干问题的意见、《合同法》、《担保法》及《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》、《民事诉讼法》及《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》、《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》、《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》、《关于贯彻最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函》、《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》、《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》、《最高人民法院关于应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》等法律规定,就贵办对江苏北方××集团公司拥有的债权及相应担保权利的法律关系、主债务人及保证人的资产、经营状况、偿债能力等进行审查,出具法律意见如下,供贵办参考:

一、债权债务的形成

原债权人中国××银行徐州市分行共与江苏×× 集团公司签订了13笔贷款合同,合同金额7000万元。2000613日,中国××银行徐州市分行与贵办签订债权转让协议,协议约定将中国××银行徐州市分行对江苏××集团公司拥有的该13笔贷款所产生的债权及相应从权利转让给贵办,协议签定后并依法向债务人江苏××集团公司履行了通知义务,该13笔债权及相应从权利已合法转让给了贵办。该13笔债权在接收时的本金合计7000万元人民币,具体如下:

1、合同编号:960301636(此为贵办与中国×× 银行徐州市分行的债权转让协议书中的合同编号,贵办提供给本所的合同文本中没有合同编号)  贷款合同金额620万元人民币,借款利率10.35‰,本金余额620万元人民币,借款期限自1996102日至19991020日,该笔贷款由徐州××总厂担保(担保合同号:960301636);

2、合同编号:960300141  贷款合同金额300万元(贵办与中国××银行徐州市分行的债权转让协议书中约定该合同金额为300万,但贵办提供给本所的合同文本中的合同金额为620万元人民币),借款利率9.717‰,本金余额300万元人民币,借款期限自1996926日至19991020日,该笔贷款由徐州×× 总厂担保(担保合同号:960300141);

3、合同编号:960301650  贷款合同金额300万元(贵办与中国××银行徐州市分行的债权转让协议书中约定的该合同金额为300万,但贵办提供给本所的合同文本中的合同金额为600万元人民币),借款利率9.717‰,本金余额300万元人民币,借款期限自1996926日至19991020日,该笔贷款由徐州××总厂担保(担保合同号:960301650);

4、合同编号:98BC01624  贷款合同金额300万元人民币,借款利率6.105‰,本金余额300万元人民币,借款期限自19981230日至20001020日,该笔贷款由江苏××水泥集团有限公司担保(担保合同号:98BC01624001);

5、合同编号:98BC01625  贷款合同金额900万元人民币,借款利率5.925‰,本金余额900万元人民币,借款期限自1998825日至2000925日,该笔贷款由江苏××水泥集团有限公司担保(担保合同号:98BC01625001);

6、合同编号:98BC01626  贷款合同金额300万元人民币,借款利率6.105‰,本金余额300万元人民币,借款期限自19981230日至20001020日,该笔贷款由江苏×× 水泥集团有限公司担保(担保合同号:98BC01626001);

7、合同编号:98BC01627  贷款合同金额150万元人民币,借款利率6.105‰,本金余额150万元人民币,借款期限自19981230日至20001020日,该笔贷款由江苏×× 水泥集团有限公司担保(担保合同号:98BC01627001);

8、合同编号:98BC01628  贷款合同金额980万元人民币,借款利率5.925‰,本金余额980万元人民币,借款期限自1998925日至2000925日,该笔贷款由江苏××水泥集团有限公司担保(担保合同号:98BC01628001);

9、合同编号:98BC01630  贷款合同金额800万元人民币,借款利率5.925‰,本金余额800万元人民币,借款期限自1998825日至2000925日,该笔贷款由江苏××水泥集团有限公司担保(担保合同号:98BC01630001);

10、合同编号:99年东字第082号(此为贵办与工行的债权转让协议中约定的该笔债权合同编号,而贵办提供给本所的借款合同上的编号为“99年东字第083号”)贷款合同金额200万元人民币,借款利率5.445‰,本金余额200万元人民币,借款期限自200016日至2001720日,该笔贷款由徐州×× 机械集团有限公司担保(担保合同号:99年东字第082号);

11、合同编号:99年东字第084  贷款合同金额600万元人民币,借款利率5.445‰,本金余额600万元人民币,借款期限自200016日至2001720日,该笔贷款由徐州××机械集团有限公司担保(担保合同号:99年东字第084号);

12、合同编号:99年东字第086  贷款合同金额1100万元人民币,借款利率5.445‰,本金余额1100万元人民币,借款期限自200016日至2001720日,该笔贷款由徐州××机械集团有限公司担保(担保合同号:99年东字第086号);

13、合同编号:98BC01629  贷款合同金额450万元人民币,借款利率7.8‰,本金余额450万元人民币,借款期限自1998313日至2000310日,该笔贷款由江苏××轮胎厂担保(担保合同号:98BC01629002)。

二、债权及担保权利的法律效力

1、中国×× 银行徐州市分行与江苏×× 集团公司该13笔贷款及中国×× 银行徐州市分行与贵办之间的债权转让,均合法有效,原债权人及贵办已连续催收,故诉讼时效延续;

2、对于担保债权,因主债权转让合法有效,依据《担保法》第22条:“保证期间,债权人依法将主债务转让给第三人的,保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。”,该债权转让及于从权利(第123笔贷款有例外情况,下一节中有详细表述)。

123笔贷款由(以上述“一”所列顺序,下同)徐州××总厂担保,三笔贷款均没有独立的担保合同,保证人徐州××总厂在贷款合同上签字盖章,该担保合法有效。该三笔贷款各合同第4条均约定“如甲方无力偿还贷款时,担保单位承担代偿借款的责任……”,因该三笔贷款均签订于《担保法》生效之后的1996年,法律上适用《担保法》,而依据《担保法》第17条:“当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。”所以该保证方式似更符合一般保证的法律特征。而对于一般保证,《担保法》第25条规定“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月;在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的,保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。” 该三份合同均未约定保证期间,依据该法律规定,保证期间应为主债务履行期届满日之后的六个月,即三保证合同的保证期间均在19991021日至2000420日,而在此期间债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁,因此,该保证人有据此提出免除保证责任的可能,受诉法院也有据此认定该保证人免除保证责任的风险;

我所律师建议以以下理由主张保证为连带保证:三份合同的第4条均约定“如甲方无力偿还贷款时,担保单位承担代偿借款的责任并以全部固定资产作代偿借款的财产,由乙方从担保单位存款中,无条件地扣收甲方所借贷款和利息。”,而该约定并不是《担保法》第17条中认定为“一般保证”的条件,而是约定不明,而对保证方式约定不明的,依照《担保法》第19条“当事人对保证方式没有约定或约定不明的,按照连带责任保证承担保证责任。”,而作为连带保证,因原债权人及贵办已连续催收,故诉讼时效延续;

456789笔贷款由江苏××水泥集团有限公司担保,担保均合法有效,合同约定保证方式为连带保证,保证期间两年,原债权人及贵办已在法定的期间内连续催收,故担保的诉讼时效延续;但第89笔贷款(合同编号分别为:98BC01628、98BC01630)的“借款借据”上的用途是“借新还旧”,而在贷款的主从合同中均未有约定是“借新还旧”,依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法若干问题的解释》第39条“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。新贷和旧贷系同一保证人的,不适用前款规定。”的规定,在没有证据证明保证人江苏××水泥集团有限公司知道或者应当知道或新贷和旧贷系同一保证人的的情况下,保证人在诉讼中有以此抗辩的可能,因此有受诉法院判令保证人免除保证责任的风险(如能调查得到工行与江苏××集团公司之间的“旧贷”的担保人也是江苏××水泥集团有限公司,江苏××水泥集团有限公司依法应承担保证责任);

101112笔贷款由徐州××机械集团有限公司担保,担保均合法有效,担保合同约定保证方式为连带保证,保证期间两年,原债权人及贵办已在法定的期间内连续催收,故担保的诉讼时效延续;

13笔贷款由江苏××轮胎厂担保,担保合法有效,担保合同约定保证方式为连带保证,保证期间两年,原债权人及贵办已在法定的期间内连续催收,故担保的诉讼时效延续。

三、主债务人基本情况

主债务人江苏××集团公司为国有独资公司,其前身是创建于19589月的国家大型一档企业——徐州××厂,19944月组建成江苏××集团,199611月经省市批准改制为国有独资公司,19982月以现用名称开业至今。该公司从国外引进了离子膜烧碱、PVC门窗型材、管材、单身拉伸膜等具有世界先进水平的生产装置,使企业规模和科技含量不断提高,先后兼并接收了徐州电石厂、徐州化工五厂、徐州钡盐厂、徐州东方化工厂、徐州化工设计室等单位。目前,集团拥有全资公司12家,控股参股公司9家,初步形成了从盐矿开发——氯碱及磷酸盐产品制造——塑料加工——精细化工产品生产、营销、科研相结合,科、工、贸一体的大型经营实体。
  该公司位于江苏省徐州市北郊××,法定代表人××,公司占地面积63万平方米,注册资金19548万元,现拥有总资产110737万元,固定资产原值57394万元。在岗职工3480人,其中专业技术人员660人,具有高级专业职称的30余人。主要从事烧碱、PVC树脂、磷酸盐等30多个产品,50多个规格品种的生产经营,是全国化工行业重点技术改造和PVC科研基地,与其他大型科研机构合作开发了专用树脂、旋流干燥、新型生物农药等高新技术和高新产品,年生产能力40余万吨,其中主要产品生产能力为电石1万吨/年、烧碱60000/年、PVC树脂50000/年、液氯50000/年、磷酸盐26000/年、水泥60000/年、精细化工产品8500/年、消毒剂、农药及深加工系列产品3000/年、塑料制品3000/年、氯乙酸3000/年,产品销售覆盖华东,辐射全国,磷酸盐、三氯异氰尿酸等部分产品出口国外。该公司产品种类繁多、市场占有率高、销量好、现金流量大。另该公司拥有建筑面积达7余万平方米的房产(房产证号自32924—32987)未设抵押、未被查封。

四、担保人情况

保证人徐州××总厂  成立于1990年,1993年名称变更为徐州××集团公司,199612月份改制设立为国有独资公司,名称为徐州××集团有限公司。而1996年与中国××银行徐州市分行签订保证合同的徐州××总厂,是由徐州市轻工业局于199417日设立的,该厂因未按时参加年检现已被工商机关吊销营业执照。虽然先后存在两个徐州×× 总厂,但无论从该厂注册资金、资产的组成,还是从主要经营场所、组织机构等来看,徐州××总厂的资产实际是并入徐州××集团有限公司的,因此徐州××总厂的债务依法应由徐州××集团有限公司来承担。

徐州××集团有限公司注册资金111868万元,公司对外投资控股、参股情况为:徐州××实业有限公司,股权比例80%;徐州 有××限公司,中外合资,股权比例25%;徐州××化工有限公司,中外合资,股权比例40%;江苏××制药股份有限公司,股权比例70%,徐州××集团有限公司已于200111月份以7800万的价格将该全部股权出售了上海×× 股份有限公司,该资金已在徐州××集团有限公司的帐上;徐州×× 集团有限公司参股的徐州××化工有限公司的经营状况均较好。特别是其参股的徐州××洗涤剂有限公司,徐州××集团有限公司是以其销售额而非利润额作为分红依据的,所以徐州××集团有限公司每年可保有较稳定的可观的利润。

 

保证人江苏××水泥集团有限公司  前身为××水泥厂,1981年建设,1989年通过国家竣工验收,1990年正式投产,原为江苏省省属企业,行业归口江苏省建筑材料工业局管理。199512月,淮海水泥厂经江苏省体改委批准改制设立为江苏××水泥集团有限公司,公司性质为国有独资。 20013月,根据《江苏×× 公司资产重组协议》,江苏××集团有限公司改制为中国××新型建筑材料(集团)公司(现为中国建筑材料集团公司)(拥有股权73.8%)和徐州市××国有资产投资经营有限公司(拥有股权26.2%)两家股东持股的有限责任公司。

2004年929日江苏××水泥集团有限公司存续分立为“江苏××水泥集团有限公司”和“××水泥有限公司”,分立后两个公司的股东及出资比例不变,××水泥有限公司设立后,中国××建筑材料集团公司于2004930日将股权转让给其水泥业务平台中国××水泥有限责任公司。2005427日,中国××水泥有限责任公司又对××公司增资8000万元,×× 公司现注册资本为13982万元,股权结构为中国××联合水泥有限责任公司占88.79%,徐州市××国有资产投资经营有限公司占11.21%。 原江苏××水泥集团有限公司的优良资产和债权划归××水泥有限公司,××水泥有限公司在连云港、宿州、阜阳新建三个投资上亿元的水泥粉磨站已投产,企业固定资产达7 亿元(厂房、设备全部抵押),已形成年产熟料300万吨、水泥400万吨的能力,年销售收入5亿元,生产成本4亿,企业运转良好。××水泥有限公司因生产能力强,年销售收入高,所以现金流量很大;

保证人徐州××机械集团有限公司  徐州×× 机械集团有限公司成立于19893月,1995年 经江苏省政府和国家经贸委批准,改制为国有独资公司,200011月经国务院批准公司债转股6.7亿元,改制成为有限责任公司。公司下属22个全资、控股、参股子公司,拥有上市公司徐州××机械股份有限公司价值很高的股权,组建了14家中外合资企业,2004 年出口创汇 5557 万美元,实现营业收入 170 亿元,是目前中国最大的工程机械开发、制造和出口企业。徐州××机械集团有限公司偿债能力强,该公司一笔价值6亿元的资产转让项目,受让方的转让金暂未支付给该公司。       

保证人江苏××轮胎厂  为全民所有制企业,位于江苏省徐州市复兴北路27号,注册资金3562万元,法定代表人是××。始建于1951年,1993年由徐州××厂更名为江苏××轮胎厂,下属12家分支企业,是化工部定点生产轮胎和力车胎产品的重点厂家,江苏省最大的橡胶制品生产企业,企业拥有固定资产原值1.4亿元,总资产3.5亿元,该厂现有职工3700多人,具备年产轮胎140万套、车胎1000万套的生产能力,但该厂所负内外债务多,机器厂房等已设置抵押,故该厂偿债能力有限。                                                                                                                                                              

五、处置意见

综合主债务人和保证人的情况分析,处置意见如下:

主债务人江苏××集团公司虽有一定的负债,但其产品种类多,技术力量雄厚,产量高,市场占有率高,销售量大,销售收入高,故其现金流量也大,所以 诉讼回收债权是完全可行的,可在诉讼中查封其资金帐户,一定量的房产及库存产品,所以建议对江苏××集团公司提起诉讼以实现债权回收,债权回收率预计将达90%以上(综合考虑对其他保证人在案件诉讼中的回收率);

对于保证人徐州××总厂,因其资产实际并入徐州××集团有限公司(在“担保情况”一节中有说明),所以其担保债务应由徐州××集团有限公司予以承担。虽然可能存在其免除保证责任的事由,但我们建议将徐州××集团有限公司与主债务人一同起诉,理由如下:

1、在起诉主债务人时一同起诉保证人,不增加诉讼费用,也不会使诉讼的风险比预计的有所增加;

2、如果徐州××集团有限公司在诉讼中未提出其承担的是一般保证且已免除保证责任的事由,或虽提出而受诉法院并未采纳,徐州××集团有限公司有承担偿还责任的可能。

如对徐州××集团有限公司诉讼并法院判令其承担连带偿还责任,可执行其资金帐户、在徐州××股份有限公司的股权、在徐州××洗涤剂有限公司的股权收益、保证人的库存产品等,从该保证人的偿债能力分析,该保证债权的预计回收率将达100%,但综合考虑到该案有保证人存在免责的可能,预计回收率为80%

保证人江苏××水泥集团有限公司因已存续分立为江苏××水泥集团有限公司和××水泥有限公司,原江苏××水泥集团有限公司的债务依法应由分立后的江苏××水泥集团有限公司和××水泥有限公司连带承担,所以应将这两个公司同主债务人一并起诉以实现债权回收,在诉讼中应重点查封××水泥有限公司的资金帐户、产品成品等,该保证债权的回收率预计将达95%

对于保证人徐州××机械集团有限公司,可通过诉讼方式实现债权回收,在诉讼中重点保全徐州××机械集团有限公司价值6亿元的资产转让金的的相应部分,使其债务人单位协助执行,不得向徐州××机械集团有限公司支付该转让金,同时可结合保全该公司的资金帐户,确保债权回收,该保证债权的回收率预计将达95%

对于保证人江苏××轮胎厂,可通过诉讼方式实现债权回收。虽然其偿债能力有限,但因其他三家保证人的偿债能力较强,预计由保证人即可对该批债务的绝大部分予以承担,这样可以大大减轻主债务人的还债压力,而主债务人本身偿债能力也很强。所以对该批债务可重点通过在诉讼中查封主债务人资金帐户、房产及库存产品来实现债权,该笔债权的总回收率预计将达90%

 

在诉讼中,建议将该批债权以不同的保证人为标准划分为四个案件分别起诉,即分别为江苏××集团公司与徐州××集团有限公司为共同被告、江苏××集团公司与江苏××水泥集团有限公司和××水泥有限公司为共同被告、江苏××集团公司与徐州××机械集团有限公司为共同被告、江苏××集团公司与江苏××轮胎厂为共同被告。按照每个案件的标的额确定的级别管辖和法律规定的地域管辖,这四个案件的一审受诉法院应为徐州市中级人民法院。提出以上建议是基于如下考虑:

首先,从法律的角度分析,虽主债务人为同一个单位,但有四个不同的保证人分别为不同的借款合同提供担保,如果将这些不同的保证人、不同的债务集中在一个案件中诉讼,缺乏法律依据;

其次,如果作为一个案件诉讼,案件标的额大,各方面的影响也较大,债务人和各保证人易联合而造成地方政府干预,对案件的审理特别是执行工作带来不利影响;

再者,在诉讼或执行中达成和解也是此类案件解决问题的重要方式,但如果作为一个整体案件诉讼,在谈判中因对方人数多,面临的法律和实际问题各不相同,所以很难协调一致而达不成一致意见,以至错失通过谈判达成和解实现债权回收的良机;

还有,从诉讼保全和执行的角度考虑,主债务人及各保证人住所地和主要财产所在地都在徐州地区,作为一审法院的徐州市中级人民法院对其采取保全措施和执行行为,在时间、距离等方面均有较强的优势。

六、主要风险预测及对策

诉讼中存在着诸多影响案件最终结果的风险,但总结分析同类案件可以看出,在诉讼(包括执行)中最常发生的风险主要是债务人企业破产及政府干预,现具体结合该批债权的主从债务人及其他各方面的情况,分析如下:

破产:

在诉讼中,将作为被告的江苏××集团公司、徐州××集团有限公司、江苏××水泥集团有限公司和××水泥有限公司、徐州××机械集团有限公司、江苏××轮胎厂,都将不存在破产的可能,因为:

首先,作为被告的主从债务人共六个,总债务本金只有7000万元人民币,具体分担到每个债务人的债务数额并不高,而从每个债务人企业资产和经营现状来看,都有能力偿还债务(江苏轮胎厂偿债能力虽不强,其担保的450万元债务,主债务人完全有能力偿还),所以都不存在《中华人民共和国企业破产法(试行)》第3条规定的“企业因经营管理不善造成严重亏损,不能清偿到期债务的,依照本法规定宣告破产”和《中华人民共和国民事诉讼法》第199条规定的“企业因严重亏损,无力清偿到期债务,债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债,债务人也可以向人民法院申请宣告破产还债”的情形;

其次,江苏××集团公司、徐州××集团有限公司、江苏××水泥集团有限公司和××水泥有限公司、徐州××机械集团有限公司这五家企业都是已经过改制或重新组建而成,得到政府部门大力扶持,企业资源优化配置,人事管理科学化、制度化,生产技术先进,使得企业充满活力,生产效率提高,产品销路好,市场占有率高,资金回笼快等,所以不存在企业破产的客观因素。

行政干预:

此类案件,因案件事实清楚、法律关系明确、证据充分,政府干预以至影响案件审判结果的可能性较小;因相关法律对审判的期限有严格的限制性规定,且徐州市中级人民法院对审限规定的执行较好,也不存在因行政干预而造成案件久拖不判的可能;

行政干预最可能发生,也最易产生作用的环节在执行阶段。但依照我们在“处置意见”中所定的方案,因有可靠的渠道掌握了主债务人和保证人的财产状况及线索,在诉讼中申请法院将足额的财产及时予以保全,依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第四条 “诉讼前、诉讼中及仲裁中采取财产保全措施的,进入执行程序后,自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施,并适用本规定第二十九条关于查封、扣押、冻结期限”的规定,该保全可自然延续到执行阶段。因囿于法律程序的严格规定,法院因行政干预对保全解除的可能性不大。即诉讼中对被告财产保全的效果,决定了政府对案件干预所造成的负面影响的大小。所以,应对政府在案件执行阶段干预的最有力的措施便是在诉讼中采取及时、充分、有效的保全措施。

 有上述应对方案和措施,行政干预对案件所能造成的负面影响将会降低至最小。

 

以上意见,供贵办参考。

 

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 陈勇

 

   

 

 

 

 

 

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